ICMS na Energia Elétrica

O ICMS (Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação) tem previsão legal no artigo 155, II, da Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), e a competência para cobrar esse tributo pertence aos Estados e Distrito Federal.

A energia elétrica é considerada mercadoria pelos tribunais brasileiros e sobre ela incide o ICMS.

Existem dois tipos de consumidores de energia elétrica os consumidos cativos e os livres.

Consumidores livres: São pessoas jurídicas dom demanda a partir de 3000Kw, tem livre escolha para decidir o seu fornecedor de energia e pode negociar o preço e demais condições de acordo com suas necessidades seu negócio.

Consumidores cativos: São pessoas físicas ou jurídicas e compram energia elétrica necessariamente da concessionária ou permissionária, não tem escolha de negociar preços e demais condições (as concessionárias seguem os preços determinados pela ANEEL.

A TUSD (tarifa do uso do sistema de distribuição) e a TUST (tarifa de uso do sistema de transmissão) estão sendo incluídas na base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica de forma ilegal e indevida, pois, quando se fala em TUSD e TUST elas não podem ser consideradas como mercadorias as transmissões que acontecem entre as torres de energia não pode se dizer que esta havendo a troca de titularidade, essas tarifas são legitimas previstas na Resolução Normativa nº 559/2013 e nº 626/2017 e podem ser cobradas normalmente, o que não pode é elas serem incluídas na base de cálculo do ICMS como se mercadorias fossem.

A Súmula 166 do STJ em seu bojo diz “ não constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”, portanto o simples deslocamento da energia elétrica por meio de transmissão ou distribuição não se pode dizer que nesse momento ocorreu a troca de titularidade porque ainda não houve a saída do estabelecimento do contribuinte, ou seja, ainda não ocorreu o fato gerador desse imposto, a TUSD e a TUST fazem parte do processo de produção e distribuição da energia elétrica.

A energia elétrica só se considera transmitida para fins de cálculo do ICMS no momento em que há a saída do estabelecimento da geradora ou transmissora da energia.

Outra Súmula que corrobora o entendimento é a 391 do STJ, “ o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Como mencionado acima, só há troca de titularidade quando a pessoa usa efetivamente a energia elétrica, a mera disponibilização da energia não pode ser considerada transferência de titularidade.

O Ministério Público Federal entendeu ser legal o ICMS sobre tarifas de transmissão e distribuição de energia elétrica para consumidores cativos, no parecer do MPF, no ambiente de contratação regulada as distribuidoras de energia elétrica adquirem a energia das geradoras ou comercializadoras para venda aos consumidores cativos e os custos pela transmissão e distribuição são suportados pelas distribuidoras e integram o custo da operação.

Em março de 2017 a primeira turma do STJ, decidiu pela legalidade do ICMS na TUSD cobradas nas contas de grandes consumidores que adquirem a energia diretamente das empresas geradoras, no entanto, a segunda turma entende que o tributo deve considerar apenas o preço final da operação de fornecimento de energia, excluindo as etapas anteriores ao consumo.

Devido a esta controvérsia, a primeira seção do STJ que reúne as duas turmas analisará a questão e julgará três recursos em sede de Repetitivo o REsp 1.163.020, REsp1.699.851 e REsp 1.692.023, o Ministro Herman Benjamin determinou a suspensão no território nacional dos processos pendentes que versarem sobre a questão.

A tese é forte e o contribuinte que quiser questionar essa cobrança na justiça pode fazê-lo por meio de ação e pedir a restituição dos últimos 5 (cinco) anos dos valores pagos indevidamente e também afastar a incidência ilegal das referidas tarifas da base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.